实际施工人与承包人的其他债权人的较量——工程款债权的归属及实际施工人的权利主张

实际施工人与承包人的其他债权人的较量

——工程款债权的归属及实际施工人的权利主张

江苏良筑律师事务所  许莉

    【摘要】承包人对外欠款且无力支付，导致发包人处的工程款被法院采取强制措施，在存在实际施工人的情形下，必然产生实际施工人与承包人的其他债权人对发包人处工程款的争夺，工程款究竟属于谁？实际施工人如何主张权利？本文就此进行分析。

    自《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建工解释》”）2004年9月底发布、2005年1月施行以来，实际施工人的叫法至今已过了13年。实践中，承包人对外欠款，债权人起诉承包人，继而申请执行，在承包人没有履行能力的情况下，如果工程发包人处尚有未付的工程款，依申请执行人或作为被执行人的承包人的申请，法院会向工程的发包人发出履行通知。此时，若该工程非承包人施工，而是存在其他人实际施工的事实，那么，实际施工人绝不会不闻不问，肯定会如热锅上的蚂蚁一般，多方奔走，想方设法要将此工程款债权归为己有。

那么，实际施工人如何维护自己的权益呢？

我们先来看两个案例：

案例1：

X公司是一家房地产开发商，将自己的某个地产项目发包给L公司施工，L公司又将工程转包给F某，后因X公司资金紧张，未能按期支付工程款，F某先是停工，后又退场。因索要工程款不能，F某将L公司起诉到法院，历经一审、二审，最终法院判决L公司向F某支付工程款260余万元。F某向法院申请执行，但L公司无履行能力。

D某挂靠L公司承接了Y公司的经济适用房项目，工程早已竣工验收并交付使用，Y公司尚有工程质保金未付。

F某因申请执行L公司的财产不能，遂向法院提供了Y公司尚有工程质保金的财产线索，要求执行Y公司未付的工程质保金。

执行法院向Y公司送达了执行裁定书和协助执行通知书，并在质保金到期当天将款项划到法院账户。

案例2：

R公司是一家制造企业，将自己的厂房工程发包给T公司施工，T公司向J公司购买混凝土。因T公司欠J公司混凝土货款，J公司将T公司起诉到法院，经法院判决，T公司向J公司支付混凝土货款100余万元及违约金和其他费用等。

Z某挂靠T公司承接某镇政府的安置房项目，工程于2015年底竣工验收，尚有工程质保金未付。

T公司濒临破产，无清偿能力，J公司申请执行T公司的财产不能，要求法院执行某镇政府未付的工程质保金。

执行法院向某镇政府送达了执行裁定和协助执行通知书，要求某镇政府在质保金到期后十五天内将款项付至法院账户。

上述两个案例，由于承包人（被挂靠单位）在其他项目上对外欠款，导致挂靠施工的D某和Z某所施工工程的质保金被法院冻结甚至划扣。D某、Z某必然要想尽一切办法证明这笔款应属其所有。那么，D某、Z某应该通过什么途径来维护自己的权益？

一、案外人（实际施工人）提执行异议及执行异议之诉

在F某与L公司的执行案件和J公司与T公司的执行案件中，D某、Z某并不是执行案件的当事人，对于执行案件而言，D某、Z某均是案外人，案外人对执行标的有异议，可按《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民诉法》”）第二百二十七条[ii]的规定提出执行异议。

D某、Z某可向执行法院提出案外人执行异议申请，要求执行法院停止对XX工程质保金XX元的执行，因为工程是案外人挂靠被执行人（承包人）实际施工，被执行人在工程上未有任何投入，工程所需资金、人员、机械设备全部系由案外人筹集、组织，工程的一切施工活动均由案外人完成。工程质保金应属案外人所有，非属被执行人所有。

如果异议被支持，则法院停止对工程款债权的执行；如果不支持，则驳回案外人的异议申请。

异议申请若被驳回，案外人可提起执行异议之诉，诉讼请求明确列明“要求停止对XX工程质保金XX元的执行”，还可以列“要求确认XX工程质保金归原告（挂靠的实际施工人、案外人）所有”。

那么，人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权实施强制执行，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起案外人异议之诉的，是否应当支持？实践中，有两种观点。

一种观点认为，在建设工程存在违法分包、转包和挂靠的情形下，仍应坚持合同相对性的原则，实际施工人不能突破合同相对性直接向发包人主张债权，因此，这类案件应不予受理。

另一种观点认为，根据《建工解释》第二十六条的规定，实际施工人有权对发包人直接主张工程款，因此，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起案外人异议之诉，经审理属实的，应当予以支持。

最高人民法院倾向于第一种观点，但是，实践中，支持第二种观点的判例也有。如案例3：

虽然有上述案例3判决支持案外人（挂靠人、实际施工人）的异议请求，但是，从最高院的意见可见，实际施工人提执行异议和执行异议之诉难以得到支持，而且，有些省高院也有与最高院意见相似的规定，比如江苏。

二、案外人（实际施工人）按照基础法律关系，另案提起诉讼。

既然挂靠的实际施工人作为案外人通过提出执行异议及执行异议之诉并不一定能实现主张工程款的权利，那么，是否还有其他途径可主张权利？按照《民诉法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“《民诉法解释》”）的规定，建设工程施工合同纠纷为工程所在地法院专属管辖，实际施工人可以向工程所在地法院起诉或按施工合同约定申请仲裁。

如果可以起诉，理由即为实际施工；如果不可以起诉，可能因为涉嫌规避执行。那么，究竟可否另案起诉？我们来看看法院的规定：

1.江苏省高院规定，执行异议、执行异议之诉以及与执行相关的代位析产之诉，均由执行法院管辖。当事人、案外人以及申请执行人不得突破专属管辖原则，以确权、行使解除权或者其他理由在执行法院以外的法院提起诉讼或另行申请仲裁，其他法院据此作出的裁判结论以及仲裁机构据此作出的仲裁裁决，不能对抗执行法院的执行行为。

执行标的被查封、扣押、冻结后，案外人、申请执行人未在执行异议之诉中一并提出确权请求，而就基础法律关系另行提起相关诉讼的，不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉；已经作出判决的，应当启动审判监督程序予以撤销。拒不撤销的，由执行法院报请共同的上级法院协调处理。

其他省高院，比如黑龙江、广东、浙江、北京都有类似的规定，即执行标的被查封、扣押、冻结后，要么规定只能在执行法院提执行异议之诉；要么权利人可以到其他法院按基础法律关系起诉，但不能对抗执行。简言之，就是到其他法院起诉，即便胜诉，也不能对抗在先的执行，即诉了也没用。

2.最高院意见和规定

（1）即使在执行程序中，案外人也有权不提起执行异议之诉，而对执行标的确权另行起诉。如果其诉讼请求得到支持，可再以该案中的生效法律文书为证据，向原执行法院提起执行异议，或者申请执行回转。这是案外人的权利。但这种方法不利于案外人权益保护，人民法院在审查案外人另行提起的新诉时应予适当释明。

（2）《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。

也就是说，作为案外人的实际施工人可以另案起诉，但是诉完了，即便另案裁判支持诉讼请求，也不能对抗在先的执行。

三、发包人（被执行人的债务人、次债务人）提执行异议

可见，另案诉讼也不能百分百达到维护实际施工人主张工程款权利的目的。那么，还有没有其他更好的途径。再看看案例1和案例2，执行的都是发包人处的款项，并非承包人即被执行人直接控制的财产。那么，发包人是否有权利对法院的执行提出异议，答案是肯定的。法律依据为《民诉法解释》第五百零一条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61、63条[viii]。是否发包人提了异议，就能万事大吉、异议不会被法院驳回？我们通过案例4来分析：

从案例4可见，只要次债务人（发包人）提出异议，执行法院就应当停止对相应标的的执行，而且法院对次债务人提出的异议不进行审查。所以，发包人提异议比实际施工人自己提执行异议、执行异议之诉和另案诉讼效果要好得多。当然，发包人提了异议之后，实际施工人要继续通过诉讼或仲裁程序确定自己对发包人未付工程款享有的权利。

四、实际施工人应未雨绸缪，尽早行动

上文所讲的实际施工人提执行异议、提起执行异议之诉、另案诉讼及发包人提执行异议，都是在发包人处未付的工程款被执行法院采取强制措施或者已经被扣划的情况下，被动采取的措施。在已经有迹象表明承包人资不抵债甚至濒临破产的情况下，在发包人未付的工程款尚未被有关当事人、法院“盯上”之前，实际施工人有什么好办法可以维护自身权益，使未付工程款将来归其所有？

办法一定是有的，只是实际施工人要及时用、尽早用。

1.债权转让，实际施工人组织人力、物力、财力完成了施工，交付了合格工程，其是工程款的实际权利人。在承包人负债累累、无力清偿债务的情况下，实际施工人要积极与承包人沟通、协调，通过债权转让的形式，把工程款债权转让给实际施工人。大家可能会有疑问，这样是否会涉嫌恶意转移财产，我们通过案例5来分析：

从案例5可见，只要不违反债权转让的法律规定，存在合理的基础事实，债权转让是受法律保护的。实际上，案例1中L公司的顾问律师曾经提醒过公司，把Y公司未付的工程款债权转让给D某，但是公司未认真对待，结果工程质保金最终归于F某。

2.三方协议，即发包人、承包人和实际施工人三方签订协议，约定未付工程款归实际施工人所有，由发包人向实际施工人直接支付工程款，承包人不再享有工程款，也无需再向实际施工人支付工程款等。

结语：发包人处有未付的工程款，承包人发生经营困难，实际施工人如何保住工程款为己所有，从重要程度和有效性上依次为：债权转让/三方协议→发包人提执行异议→实际施工人另案诉讼/实际施工人提执行异议、执行异议之诉。可见，实际施工人要早准备、早运作，做到未雨绸缪、尽早行动。等到工程款被法院采取强制措施后再行动时，就会非常被动，而且结果极不乐观。

注：本文所指的实际施工人是指挂靠施工单位、借用施工单位资质承接工程进行施工的施工主体，不包括非法转包和违法分包情形下的实际施工人。

[1] 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条 执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

[1] 《民事审判指导与参考（2011-2016年合辑）》实际施工人以其系工程款债权所有人为由针对承包人的到期债权提起执行异议之诉的处理

 人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权实施强制执行，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起案外人异议之诉的，是否应当支持？实务中有两种观点：一种观点认为，在建设工程存在违法分包、转包和挂靠的情形下，仍应坚持合同相对性的原则，实际施工人不能突破合同相对性直接向发包人主张债权，因此，这类案件应不予受理。另一种观点认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人有权对发包人直接主张工程款，因此，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起案外人异议之诉，经审理属实的，应当予以支持。我们倾向于第一种观点。

[1] 江苏省高级人民法院《执行异议之诉案件审理指南》二十三、挂靠在承包人名下承揽工程的实际施工人以其系工程款的实际债权人为由提起执行异议之诉的，如何处理？

人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权实施强制执行，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系、其应享有工程款债权为由提起执行异议之诉的，应当不予支持。实际施工人可以根据合同相对性原则，向承包人主张债权。

[1] 《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（一）》

[1] 沈德咏主编《最高人民法院民事诉讼司法解释理解与适用》

[1] 第五百零一条 人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。

该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。

[1] 61．被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。

63．第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。

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