一波三折的钢材欠款纠纷---项目经理的锅，总包不背

                              一波三折的钢材欠款纠纷

                                    ——项目经理的锅，总包不背

案情回顾:

    2011年7月9日，总承包人百丈建筑公司与发包人东渊公司签订《建设工程施工合同》一份，承建车间一、车间三。戚利铭作为百丈公司委托代理人在该合同上签名。合同签订后，该工程由戚利铭在2012年上半年实际施工完成，戚利铭向百丈公司缴纳8%的税金管理费。

    2013年年底，戚利铭因为挂靠在其他公司的安徽工程发生重大安全事故，导致资金发生亏空并被公安部门通缉，百丈公司与材料商均联系不上戚利铭。此时东渊工程的工程款款除质保金外已经全部支付给了戚利铭，税金尚未缴纳到百丈公司。

初次交锋，供应商知难而退

    2014年8月，联众商贸公司起诉百丈公司，要求百丈公司共计承担804992元钢材款以及相应的利息。联众商贸公司提供了相应的送货至东渊公司工地的送货单以及由戚利铭、戚利铭聘请的项目负责人签字的对账单作为证据。

    同时，相应的钢材款发票联众商贸已经全部开具给了百丈公司，且已经由百丈公司做入账处理。

    在审理过程中，为了证明钢材送至诉争工地的真实性，联众商贸让当时的业务员出庭作证。我们作为百丈公司的代理人，在向证人发问的过程中，问了两个问题，其中一个就是：“你和戚利铭发生钢材交易往来的时候，是否知道戚利铭是挂靠在百丈公司进行施工建设的？”证人沈秋霞回答：“在供钢材之前，我就知道戚利铭是挂靠的”。

    后来的庭审过程中，百丈公司就紧紧围绕联众商贸在交易前已经知道戚利铭是挂靠而不构成表见代理，同时戚利铭也没有任何职务，不构成职务行为的意见要求法院驳回诉讼请求。

    2015年1月，联众商贸向法院申请撤诉，法院予以准许。

二次交锋，总包背锅

    撤诉的同时，联众商贸又将百丈公司和戚利铭作为共同被告要求支付钢材款，其他事实和证据与之前案件并没有区别。

    我们仍然围绕不构成职务行为，不构成表见代理发表意见。我们认为买卖合同关系是联众商贸与戚利铭之间，与百丈公司没有关系。法院审理后认定：“联众商贸与百丈公司虽然未签订书面的买卖合同，但联众商贸向百丈公司承建的本案工地供应了相应价值的钢材，并将增值税普通发票开具给了百丈公司，应认定联众商贸与百丈公司之间形成了买卖合同关系。”

     2015年10月8日，常州市武进区法院横林法庭判决百丈公司支付联众商贸钢材款804992元。

二审法院明察秋毫，扭转乾坤

    判决后，百丈公司不服，依法向常州市中级人民法院提起了上诉。二审法院判决认定：“联众商贸第一次起诉时的庭审笔录中确认在供应钢材之前就知道戚利铭是挂靠的，故相对人在主观上并非善意且无过失，不构成表见代理”，对于发票的问题，二审法院则认定，不能仅凭存在开具发票关系就认定双方存在买卖合同关系。

    最后，二审法院进行了改判，改判戚利铭承担付款责任，而百丈公司则不需要承担责任。

最后的挣扎，大势已定

    二审判决后，联众商贸对二审判决不服，向江苏省高院申请再审，2017年12月20日，江苏省高院裁定驳回联众商贸的再审申请。

案件反思，总包如何才能不做背锅侠

    很明显，在这起案件中，联众商贸只有向百丈公司主张货款，债权将来才有可能实现；而向戚利铭主张，则债权将来是难以实现的。实际上联众商贸至今仍未能执行到任何款项。这起案件中也有几个回避不了的法律问题，应当如何去理解和把握呢？

一、 项目经理（实际施工人）在工地上的商业行为是否构成职务行为？

    实际施工人在施工过程中，不可避免的就工程材料的采购、工程分包、机械租赁等产生一系列的商业行为。如果这些行为能够构成职务行为，那么所有的款项将来都要由总承包人支付。如果不构成职务行为，则总承包人的风险相对来说要小很多。

    构成职务行为的首要前提就是公司给予相应的职务和授权，如果没有实质性的职务和授权，则就不应当构成职务行为。实际施工人通常不会有相应的职务和授权，除非实际施工人本身就是公司的在职人员。所以我们认为实际施工人的对外行为，如果没有特殊情况，都不应当被认定为职务行为。

    是否构成职务行为的另外一个认定要件为是否为了公司的利益。当项目转包或者挂靠后，项目的最终受益已经与总承包人没有多大关系，项目的真正实施主体变成了实际施工人。所有对外行为的最终受益者变成了实际施工人，并非为了公司的利益，所以从这个角度讲，实际施工人的行为也不应该构成职务行为。

二、什么情况下，实际施工人的行为会被认定为表见代理

    实际施工人对外的商事行为最终需要总承包人承担责任的法律关系无非是认定职务行为或者表见代理。如果认定构成表见代理的话，最终承担责任的就是总承包人。所以认定构成表见代理对总承包人是不利的。但是认定是否构成表见代理的条件则是相对比较苛刻的。

    表见代理是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。其必须同时具备以下条件：

     1、必须是以被代理人的名义进行活动。也就是实际施工人以总承包人的名义对外进行商事行为，具体到合同是以总承包人名义签订的，送货单的抬头是总承包人。实践中，我们往往看到合同的抬头或者送货单、结账单的抬头是实际施工人而非总包单位，此时就不具备以被代理人名义进行活动的构成要件从而不构成表见代理；

     2、第三人相信实际施工人有代理权。由于工地是总承包人的，很多时候合同上甚至会出现项目部印章，从这个角度讲，法院比较容易据此认定第三人有理由相信实际施工人有代理权。而且一般只要出现项目部印章，都会认定第三方有理由相信有代理权。在没有任何印章的情况下，法院认定有理由相信的可能性也非常大，因为法院自由裁量的权力较大；

     3、第三人需要是善意无过失的。突出的表现就是当第三人知道实际施工人是挂靠或者转包后，他就应当知道实际施工人没有代理权，其仍然同意实际施工人以总承包人名义进行交易时，就属于有过错的，不属于善意无过失。就如本案，就是因为业务员认可明知挂靠，法院才予以了判决。实践中，第三人往往都知道是实际施工人的工程，但是到了诉讼中，特别是律师介入以后，就不会予以认可。而这一点又是特别难证明的。所以我们遇有实际施工人施工，而第三人向总包要款时，都会提醒总承包人做好相关第三人知道挂靠的证据采集，主要通过录音或者公安介入做笔录的形式进行。在矛盾初期，成功的概率还是比较高的。

    承包人是否需要承担责任最终就会变成是否构成表见代理之争。总承包人在诉讼中，尤其要把握好这一点，才有可能扭转乾坤。

三、总承包人收取发票与认定存在买卖合同的关联性？

    在这个案件中，联众商贸提供了发票给总承包人，总承包人也确实做了入账处理，二审法院认为仅仅依据发票不能认定买卖关系。再审中，省高院曾着重审查这个问题，但是最后仍然予以了维持。实践中有许多购买材料票、代开材料票的行为，所以依据发票就认定存在买卖关系是不妥的。

    但是自营改增后，如果相应的发票进行了抵扣，而不存在真实的买卖关系的话则就构成了虚开增值税专用发票，所以如果是增值税专用发票，仅仅有发票的情况也有可能会被认定存在买卖合同关系，普通发票则不会。

                江苏良筑律师事务所

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